自1861年德国法学家耶林在《耶林法学年报》第4卷发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全之时之损害赔偿》一文之后，有关缔约过失责任的理论研究及立法实践并不断被推向深入。我国学者在借鉴大量的国外研究成果的基础上，结合我国的实际情况，亦对此理论进行了广泛的研究，无论这些研究的成效如何，其对推动我国的立法正确理论的产生无疑具有一定的积极意义。本文力求从法律概念间内在的逻辑联系来阐述缔约过失责任，通过分析，通过分析我国立法实践的现状来说明我国有关缔约过失责任立法的不足。
　　一、 缔约过失责任的概念及其性质
　　虽然法学家对缔约过失责任概念的界定大同小异，但都存在概念不周延的问题。也许是因为这种原因，才导致了对缔约过失责任的构成要件、缔约过失责任性质的不同认识。
　　所谓缔约过失责任，是指缔约人故意或过失地违反先合同义务而给缔约相对人造成了损失，缔约人因此而依法应承担的赔偿责任。在这一概念中涉及到三个关键因素，即主观状态、先合同义务的违反和损失的产生，其中主观状态及损失的产生都便于理解，难以掌握的是先合同义务。本人认为先合同义务仅揸，法律为保护缔约人的信赖利益而规定的自缔约人双方签订合同而相互接触磋商开始至合同有效成立止逐渐产生的注意义务，具体包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相保密等义务。在有的学术论文中，把诚实信用原则也列为先合同义务之一。其实诚实信用原则先合同义务产生的基础，若没有对缔约人诚实信用的要求就不可能有缔约人先合同义务的存在，除非以自然法学派的观点来解释先合同义务的存在这一现象。从称合同义务的定义可以得出这样的结论，其一先合同义务是一种法定义务，若法律对先合同义务没有规定或不予承认就不存在所谓的先合同义务，法律对先合同义务的规定可采取不同的形式，当只有诚实信用之原则规定，在判断先合同义务时应结合缔约人为订阅合同而接触的实际情况及订约之目的等;其二先合同义务是一种附随义务，是缔约人为合同有效成立而实现预期利益之目的的过程中理应履行的义务;其三先合同义务是缔约过失责任赖以产生的基础，没有先合同义务的存在根本不可能产生缔约过失责任;其四若合同的成立时间与生效时间相同，则无合同义务存在于合同生效之前。
　　由于先合同义务是缔约过失责任产生的基础，而先合同义务又是一种与动态合同有关的一种附随义务，因此在考察缔约过失责任的性质时应考虑到此点，同时应正确对待合同责任的概念。何为合同责任?在我国的理论研究及司法实践中，大部分同志都把合同责任等同于违约责任。其逻辑思维方式是，合同责任指的就是有效合同的约定义务，对合同义务的违反所承担的责任是违约责任，因此合同责任就是违约责任。其大前提是合同法调整的范围是有效的合同关系，对于有效合同关系只有在义务人不履行或不实际履行义务时才产生合同责任问题。这无疑是极端错误的，首先是合同法调整的范围包括未成立的合同(如只有要约，而没有承诺)、成立的合同、被变更的合同、被撤销的合同、有效的合同及无效的合同等，若把合同法调整的范围仅限于有效合同，无疑是对合同法调整范围的人为肢解;其二，在有效中，亦不仅存在违约责任之一种责任，还存在实际履行责任等，而违约责任只是对不尽履行责任的一种补充;其三，从合同责任及违约责任的内涵来看，违约责任只是承担合同责任的方式之一，两者是属概念与种概念的关系，在合同责任中还存在返还责任(该责任与不当得利责任产生竞合)、实际履行责任等。基于此，本人认为合同责任是依照调整合同行为的法律、法规的规定，合同行为主体应承担法定或有效合同约定的义务及违反该义务所必须承担的不利之法律后果。缔约过失责任是由合同法规定并受其调整的;其构成要件与合同责任中的某些责任的构成要件是相同的;由于其产生的前提是具有附随性的先合同义务，决定了其不能成为一种与合同责任、侵权责任等等位的、独立的责任形式。因此，本人认为缔约过失责任既不是侵权责任的一种，又不是一种独立的责任形式，而是合同责任的一种，合同责任是其上位概念。将缔约过失如此定性，除缔约过失责任的本质使然外，还考虑到立法的科学性。
　　二、 缔约过失责任的构成要件及其适用范围
　　首先，法律必须有对先合同义务的规定，若法律没有对先合同义务的规定，缔约人之间就不能存在先合同义务，更谈不上承担缔约过失责任的可能性。
　　其次，缔约人一方实施了违反无合同义务的行为(包括作为与不作为)，此点是主张缔约过失责任属侵权责任范畴者的主要依据之一。其实该行为与侵权行为是完全不同的两类行为，前者的着重点在于对法定义务的违反，而后者的着重点在于对他人享有的对世权的侵犯;前者表现为作为与不作为两种行为形式，而后者则仅表现为积极的作为形式。
　　第三，先合同义务的违反者主观上有过错，这是构成缔约过失责任的主观方面。若主观上没有过错，即使南瓜了先合同义务并给对方造成了损害，亦不会承担缔约过失责任。
　　第四，先合同义务的遵守方受到损失。
　　第五，损失与先合同义务的违反之间存在因果关系，该点及第四点都便于理解，不再赘述。
　　在时间范围上理论界对终止时间没有争议，争议最多的是缔约过失责任的开始时间，但大部分学者认为开始于要约生效时。其实对缔约过失责任的适用时间范围的探讨就是对先合同义务开始及终止时间的探讨，而先合同义务是一种法定义务，其起始时间才是科学的。本人认为，缔约过失责任的目的是保护善意缔约人的利益，若将先合同义务的开始时间规定得太迟则不利于缔约过失责任目的的实现;同时，在要约发出之前，缔约人之间已存在一定程度的接触(如邀约要请)，这种接触有可能不紧密，但已产生一定的约束;自要约发出之后未生效前(在实行发出主义的国家两者同时)，要约人及受要约人虽不受要约内容的束缚，但两者理应受诚实信用原则及该原则下的具体义务的束缚;最后，订立合同的过程是非常复杂的过程，要约生效后并非当然地产生不承诺或承诺两种后果，还有可能产生反要约的后果，若先合同义务开始于要约生效时，那么反要约生效之前该怎样处理。因此，本人认为先合同义务开始于要约发出之时更为科学合理。
　　缔约过失责任的赔偿范围也就是指责任承担方应赔偿给另一方所受损失的范围。对于此点我国现行法律及司法解释未有具体规定，若作理论探讨，我认为首先要确定信赖利益的范围，而后是实际损失的范围，实际损失不可能超过信赖利益，只能是小于或等于信赖利益。但作为一种较为抽象的概念，在信赖利益问题上我赞成崔建建远教授的观点，即信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，直接损失包括缔约费用、准备履行所支出的费用及相关费用的利息损失等;间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。

　　在缔约过失责任所适用于的同类型上，日前颇有争议的是有效合同存不存在缔约过失责任问题，而对合同不成立、合同无效、合同被变更或被撤销等类型适用缔约过失责任不存在争议。本人认为，有效合同同样存在在缔约过失责任的适用。要使这一观点成立，必须解决的问题是：
　　1. 在有效合同生效之前无先合同义务的存在?
　　2. 在有效合同生效之前有无先合同义务的存在?
　　3. 对先合同义务的违反是否当然地造成合同无效的结果?
　　毫无疑问，有效合同在生效之前亦存在先合同义务，亦存在对先合同义务违反的可能，违反了先合同义务而成立的合同不一定无效。
　　三、 缔约过失责任在我国法律上的体现
　　具体法律规定的出台，一般有两种驱动力，其一是来自理论的指导而进行的超前立法，其二是来自实践的推动而进行的对现存的社会关系调整的现实立法。在我国，由于对缔约过失责任理论研究的不足，由于人们对信赖利益的忽视而少发生对缔约过失责任进行追究的诉讼，致使我国现行法律在《合同法》颁发之前还没有哪一条法规对缔约过失责任进行规定。在此之前至现在，仍然有许多同志认为我国《民法通则》第61条第1款、《经济合同法》第16第第1款、《担保法》第5条所规定的对无效民事行为、无效合同、无效担保合同处理规定是缔约过失责任在我国立法上的具体体现。本人认为这种判断是错误的。就拿无效合同来说，法律所追究的因无效合同而产生之赔偿责任不是因缔约过失而产生的赔偿责任，两者存在以下区别，其一发生的时间不同，前者发生在合同成立之后，后者发生在合同成立之前;其二产生的原因不同，前者是基于无效合同成立后合同双方误以为合同有效而按照合同的约定所实施的作为或不作为而产生的责任，后者则基于对先合同义务的违反而产生的责任;其三赔偿的范围不同，前者的赔偿范围取决于无效合同被履行之后果的实际状况，前者的赔偿范围限于信赖利益受损的实际状况。
　　在我国审判实践中，当事人一方就无效合同而提出的诉讼，若有赔偿请求的，该赔偿请求决不会包括缔约成本等损失，我国法院亦未作出这方面的判决。因此可以说，上述法规只是法律对特定的合同所作出的特殊规定，基于此类合同所产生的责任只是合同责任的一种，承担的方式是返还责任、赔偿责任，而非法律对缔约过失责任的规定。
　　值得欣喜的是，我国终于有了一部对缔约过失责任予以规定的法律，这就是《中华人民共和国合同法》。该法的42条、43条地缔约过失责任进行了具体规定，但是该法对缔约过失责任的规定还过于笼统和简单，操作起来比较困难，速成有赖于司法解释的出台;43条之“无论合同是否成立”的表述不当，应必为“无论合同是否已生效”，因为对于附条件、附期限或法律规定完结特定手续才生效的合同而言，合同的成立时间与生效时间不一致。
　　本人在撰写本文之前，对缔约过失责任进行了一定程度的研究，但发现已有的观点研究者不能自圆其说，而自己形成的观点又难以表述清楚，但学是觉得自己的观点是正确的。因此，特撰此文，以期抛砖引玉，进而在一定程度上推进我国有关缔约过失责任的立法实践和司法实践。

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